Prof. Dr. Sibylla Flügge
FH-Frankfurt am Main
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12.02.03

Überlegungen zur geplanten Anzeigepflicht bei sexuellem Missbrauch
Änderung der §§ 138 ff. StGB (BT-Drs.15/350 vom 28.1.03)

A Ausgangspunkt:

Mir fehlt die Vorstellungskraft, in welchen Konstellationen einem Kind schneller und zugleich effektiver geholfen würde, wenn es eine Anzeigepflicht gäbe. Ist es realistisch, dass Jugendämter, Nachbarn, Mütter weniger wegsehen und verdrängen und entschlossener helfen, weil sie fürchten, sonst wegen Nichtanzeige belangt zu werden? Ist es realistisch, dass die dieserart ausgelösten Hilfsaktionen dem betroffenen Kind wirklich nützen?

In der Begründung zum Gesetzentwurf wird eine Entschließung des Europäischen Parlaments vom 6.11.1997 angeführt, wonach die Staaten aufgefordert sind,
„die Unterlassung der Anzeige von pädophilen Handlungen oder Kindesmisshandlungen, von denen Dritte Kenntnis erlangt haben, oder von ernstzunehmenden Hinweisen darauf im Sinne von unterlassener Hilfeleistung als kriminelle Tatbestände festzulegen“.
Nimmt man das Dokument wörtlich, müsste sich die Anzeigepflicht auch auf zurück liegende Taten beziehen und auch auf Kindesmisshandlungen, die nicht sexueller Missbrauch sind. Eine derartige Ausweitung der Straftatbestände ist aber nicht geplant. Vieles spricht dafür, dass das geltende Recht schon jetzt den Zielen des Europäischen Parlaments entspricht:

Bisher macht sich strafbar, wer durch seine Beziehung zum Kind zur Hilfe verpflichtet ist (Garantenpflicht) oder bei „gemeiner Gefahr“ (das kann auch ein drohender oder fortgesetzter Missbrauch sein) eine mögliche und zumutbare Hilfe unterlässt (§ 232 c StGB). Ziel des Gesetzes ist es bisher, Hilfe zu erzwingen, wenn diese zumutbar bzw. durch eine besondere moralische Verpflichtung geboten ist. Nach der geplanten Änderung des § 138 StGB bestünde im Falle des sexuellen Missbrauchs für jede Person, die einen sexuellen Missbrauch sicher vermutet, die Verpflichtung zur Anzeige beim Jugendamt oder alternativ bei der Polizei. Primäres Ziel dieses Gesetzes wäre in Zukunft die Strafverfolgung. Es geht im § 138 StGB weder darum, ob die Anzeige zumutbar, noch ob sie im Interesse des Kindes ist, diesem tatsächlich helfen kann. Wer die Anzeige unterlässt, muss in einem etwaigen Strafverfahren beweisen können, dass er/sie sich „ernsthaft bemüht“ hat, das Kind zu schützen. Was darunter zu verstehen ist, entscheidet das Gericht. In welchen Aktionismus Nachbarn, Freundinnen und andere eventuelle Mitwisser/innen verfallen könnten, um später ein „ernsthaftes Bemühen“ vorweisen zu können, und wie dessen Nutzen einzuschätzen ist, wissen Beratungsstellen.

Würde die Strafandrohung in der Bevölkerung so aufgefasst, dass sich strafbar macht, wer nicht zur Polizei geht, dann wäre zu befürchten, dass eine kindgerechte Hilfe dadurch in vielen Fällen erschwert und das eigentliche Ziel des Gesetzes – ein verbesserter Schutz der Kinder - vereitelt würde. Ein solches Missverständnis ist mehr als naheliegend.


B Folgen für das Kind

Es ist mittlerweile hinreichend bekannt, dass das Strafverfahren gegen den Täter in hohem Maße die Gefahr einer sekundären Viktimisierung für das Opfer birgt. Diese Gefahr wird potenziert, wenn in Zukunft nicht nur der Täter selbst (und etwaige Mittäter) in das Visier der Strafverfolgungsbehörden geraten, sondern auch die Personen, auf deren Unterstützung das Kind im Prozess der Aufdeckung und Verarbeitung der Tat besonders angewiesen ist. Mitwisser dieser ihrer Natur nach äußerst geheimen Tat sind am ehesten die Personen, denen das Kind am meisten vertraut. Gerade diese Personen tragen nun das größte Risiko, neben dem Täter ebenfalls angeklagt zu werden. Gibt es von Seiten der Staatsanwaltschaft Verdachtsmomente oder gar Beweise, dass ein Verstoß gegen § 138 StGB vorliegt, wird dies eine enorme Destabilisierung des emotionalen und sozialen Umfeldes des Kindes zur Folge haben – just in der Zeit, in der das Kind am meisten auf stabile Beziehungen angewiesen ist.

Besteht ein Anfangsverdacht oder reichen die Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft für eine Anklageerhebung, dann wird das Kind nicht nur peinliche Fragen zum sexuellen Missbrauch beantworten müssen, sondern auch Fragen, die den Verdacht der Mitwisserschaft erhärten oder entkräften können: wann hast du der Lehrerin eine Andeutung gemacht, welche genau? War deine Oma zur Tatzeit in der Wohnung, hat sie etwas hören können? Wie hast du gewisse Auffälligkeiten (div. Symptome) begründet und wie hat die Mutter darauf reagiert? Hat sie nachgefragt, hast du ihr die Wahrheit gesagt? Die Strafbarkeit der Lehrerin oder Mutter wird z.B. davon abhängen, ob das Kind auf die Frage „Mit dir stimmt doch was nicht?“ eine verräterische Andeutung gemacht hat, oder nicht und wenn ja, wann und welche. Spätestens im Strafverfahren erfährt das Kind, dass es der Lehrerin oder Mutter damals die Wahrheit hätte sagen sollen. Jetzt soll es aussagen, was es damals wirklich gesagt hat: war es „die Wahrheit“, mit der Folge, dass die Lehrerin oder Mutter schuldig gesprochen wird, oder muss es zugeben, dass es gelogen hat, was dann aber gut wäre für die Mutter oder Lehrerin, oder soll es wahrheitswidrig vor Gericht lügen, um wenigstens die Mutter/Lehrerin zu retten?
Das in einigen Fällen gegebene Zeugnisverweigerungsrecht ist in diesem Zusammenhang ein schwacher Trost, da der Konflikt damit nicht vom Tisch ist.

Die Menschen aus dem Umfeld des Kindes, seine Vertrauenspersonen und Helfer/innen werden in solchen Fällen genötigt, zum eigenen Schutz zu behaupten, dass sie nichts gesehen und nichts gehört haben, dass das Kind entweder damals gelogen hat oder jetzt lügt. In Folge dieser Selbstschutzmechanismen kann dann sehr leicht auch die Anklage gegen den Täter zusammenbrechen. Und das wäre ja letztlich auch im Interesse der nach § 138 StGB Beschuldigten, denn wo keine Haupttat ist, gibt es auch keine versäumte Anzeigepflicht.


C Zur Problematik des Tatbestandes:

Für die Ermittlungsbehörden würde sich nach der Änderung des § 138 StGB in jedem Fall der Anzeige/Anklage wegen sexuellen Missbrauchs die Frage nach den möglichen Mitwissern stellen, die möglicherweise gegen die Anzeigepflicht verstoßen haben. Nach diesen Mitwissern könnte gezielt gefragt werden, die Fragen (was wusste deine Mutter davon?) könnten aber auch gezielt gemieden werden.

Sozialarbeiter/innen und andere mögliche ZeugInnen werden sich überlegen müssen, was sie diesbezüglich aktenkundig machen, vortragen oder aussparen.

Wenn klar ist, dass eine Person, sei es die Mutter, die Therapeutin, eine Nachbarin oder Kindergärtnerin etwas wusste, muss weiter geprüft werden, ob die Person sich „ernstlich bemüht“ hat, das Kind zu schützen.
Im Falle des fortgesetzten sexuellen Missbrauchs „unter den Augen des Amtes“ oder denen der Nachbarin oder Mutter kann schon jetzt wegen unterlassener Hilfeleistung verfolgt werden. Diese Prozesse sind selten, zum einen, weil die Öffentlichkeit bisher anscheinend davor zurückschreckt, ZeugInnen der Gewalt an Kindern zur Rechenschaft zu ziehen, zum andern aber auch, weil sie von der Sache her sehr komplex sind: Anders als auf dem Gebiet der Haftung wegen Verletzung der Aufsichtspflicht gibt es auf die Frage, wie einem sexuell missbrauchten Kind in einem konkreten Fall am besten zu helfen ist, oft keine eindeutigen Antworten. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Versagen des Hilfesystems häufig auf mangelhafte institutionelle Planungen und unzureichende personelle und finanzielle Ressourcen zurückzuführen ist.
Während sich das mit Strafe bedrohte Unterlassen beim § 323c StGB auf die erforderliche und zumutbare Hilfeleistung bezieht, wobei etwaige Schweigepflichten in der Regel Vorrang haben, bezieht sich das Unterlassen beim § 138 StGB auf eine jederzeit mögliche Handlung: die Anzeige bei der Behörde, Zumutbarkeitserwägungen spielen keine Rolle und die Schweigepflicht ist nachrangig. Allerdings dürfen schweigepflichtige HelferInnen und andere Vertrauenspersonen des Kindes die Anzeige unterlassen, wenn sie sich in anderer Form ernsthaft bemühen, den Missbrauch zu verhindern bzw. zu beenden (§ 139 StGB). Nach der Logik des § 138 StGB, in dem bisher nur Verbrechen aufgelistet sind, die abgewendet werden können und sollen, bevor der schädigende Erfolg eintritt, dürften die Helfer/innen auch bei der Aufdeckung eines lange schon bestehenden Missbrauchs eigentlich keinen weiteren Akt des Missbrauchs zulassen. Das heißt, sie müssen ihn entweder sofort beenden oder Anzeige erstatten.

Ich gehe davon aus, dass die für das Kind zuständigen Sozialarbeiter/innen des Jugendamtes, der im Sinne des § 138 StGB zuständigen Behörde, nicht verpflichtet sein sollen, eine Strafanzeige zu erstatten. Insofern bleibt die Strafbarkeit hinsichtlich der eigentlich Verantwortlichen „staatlichen Wächter“ gegenüber dem bisherigen Zustand unverändert. Wäre dies nicht der Fall und wären auch die Mitarbeiter/innen der Jugendämter zur Anzeige – in dem Fall also zur Strafanzeige – verpflichtet (so kann die Rede von Frau Zypries verstanden werden, die das Gesetz damit begründet, Jugendämter sollten zur Tätigkeit gezwungen werden), gäbe es praktisch keinen Spielraum mehr für sozialarbeiterische Interventionen, sorgfältige Beweissicherungen und Überlegungen des Opferschutzes. Vielmehr wären die Sozialarbeiter/innen des Jugendamtes verpflichtet, eine Strafanzeige zu erstatten, bevor der mutmaßliche Täter Gelegenheit hat, das Kind ein weiteres Mal zu missbrauchen, eine weitere Straftat zu begehen – mit anderen Worten: sofort. Alternativ müssten sie das Kind zuverlässig vom Täter trennen und auch dies würde ein Gerichtsverfahren in Gang setzen, bei dem die Tat publik gemacht und das Kind als Zeuge benötigt würde. Eine ausreichende Aufdeckungs- und Beweissicherungsarbeit und eine Vorbereitung des Kindes wie auch die Erarbeitung von Strategien, die das Kind möglichst wenig belasten, wäre erschwert, wenn nicht verunmöglicht.

Problematisch würde die Situation für PsychotherapeutInnen: sie sollen in Zukunft strafbar sein, wenn sie in der Therapie von einem Missbrauch erfahren und nichts zu dessen Abwendung unternehmen. Sollen sie also gezwungen werden, gegen den Willen des Kindes einen Missbrauch, den es in der therapeutischen Situation offenbart hat, anderen Personen (der Behörde) mitzuteilen, damit diese Hilfemaßnahmen einleiten oder eine Strafanzeige erstatten können? Hätte das nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit den Abbruch der Therapie zur Folge mit möglicherweise dramatischen psychischen Folgeschäden – ohne dass der Schutz des Kindes vor Missbrauch zugleich garantiert werden könnte, da zwischen Offenlegung und einer wirkungsvollen Hilfe ein weiter Weg liegen kann? Aber wie anders, als durch Fortsetzung der Therapie kann die Therapeutin helfen, solange das Kind auf Geheimhaltung besteht? Wird das Strafgericht allein schon die Fortsetzung der Therapie mit der Zielsetzung der Stärkung des Kindes für eine Offenlegung der Tat oder einen Abbruch der Missbrauchsbeziehung als „ernsthaftes Bemühen“ akzeptieren?
Warum werden die Psychotherapeutinnen nicht den SeelsorgerInnen gleichgestellt, deren kulturelle Funktion sie faktisch übernommen haben.?

In der bisherigen Konstruktion des § 138 StGB wird davon ausgegangen, dass Ärzte oder Rechtsanwälte durch den Täter selbst oder dessen Vertrauenspersonen über eine geplante Straftat informiert werden. Im Falle von Kapitalverbrechen werden sie verpflichtet, unter Verletzung ihrer gegenüber dem Täter oder Informanden bestehenden Schweigepflicht, das Opfer oder gegebenenfalls die Polizei über den verbrecherischen Plan zu informieren.
Im Falle des in den § 138 StGB neu aufzunehmenden Vergewaltigungstatbestands ist die Interessenlage vergleichbar. Die Integrität des Opfers muss Vorrang haben, vor dem Anspruch des Täters (und seiner Mitwisser) auf Vertrauensschutz. Ganz anders liegt der Fall in der Regel bei sexuellem Missbrauch: hier ist davon auszugehen, dass das Opfer den Arzt oder Berater willentlich oder unwissentlich über den Missbrauch informiert und die Ärztin oder Beraterin die Schweigepflicht gegenüber dem Opfer verletzen muss, um Dritte – und damit eventuell auch den Täter - zu informieren. Um die Integrität des Opfers zu schützen, soll hier (ein weiteres Mal) das Vertrauen des Opfers gebrochen werden!
Mir erscheint es sachgerechter, dass die nach § 203 StGB Schweigepflichtigen weiterhin gezwungen werden, bei ihrem Vorgehen wenn möglich mit Einverständnis des Opfers zu handeln und Ausnahmen nach § 34 StGB zu rechtfertigen sind. Eine Untätigkeit könnte als unterlassene Hilfeleistung und ggf. wegen Verletzung der Garantenpflicht, verfolgt werden. Umgekehrt können oder müssen Ärzte und andere Schweigepflichtige, die vom Täter oder Dritten über einen Missbrauch informiert werden, ebenfalls unter Berufung auf § 34 StGB die Schweigepflicht verletzen, um dem Opfer zu helfen. Eine Änderung des § 138 StGB ist dafür nicht nötig.

Familienangehörige, Nachbarn u.a. hätten nach der geplanten Reform drei Optionen, wenn sie von einem fortgesetzten Missbrauch erfahren oder diesen vermuten: Sie können entweder das Jugendamt informieren oder eine Strafanzeige erstatten, um in jedem Fall selber schuldlos zu bleiben, oder sie entschließen sich, zunächst z.B. die Eltern zu informieren. Wählen sie aus Unwissenheit oder z.B. mit Rücksicht auf das Kind den letzteren Weg, wären sie - je nach Entwicklung der Rechtsprechung – noch nicht notwendiger Weise straffrei, denn die Rechtsprechung könnte verlangen, dass die Mitwisser sich weiterhin davon überzeugen, ob diese Information auch etwas genützt hat. Es könnte sein, dass ein „ernsthaftes Bemühen“ um den Schutz des Kindes voraussetzt, dass die Person die Situation kontrolliert und gegebenenfalls weitere Schritte unternimmt. Dies im Hinterkopf werden vorsichtige oder effizient denkende Menschen lieber gleich zur Anzeige schreiten: sicher ist sicher. Dies gilt um so mehr als beim Vorliegen „ernsthafter Bemühungen“ lediglich Straffreiheit versprochen wird, der Tatbestand aber trotzdem als erfüllt gilt.

Nach der geplanten Konstruktion können alle, die von der Tat Kenntnis erhalten haben, dadurch der Strafbarkeit entgehen, dass sie das Jugendamt informieren. Das ist für sich genommen in der Regel nützlich und jedenfalls kein Schaden, vorausgesetzt das Jugendamt als zuständige Behörde im Sinne des § 138 StGB ist zur sofortigen und möglichst effektiven Hilfeleistung nicht aber zur Strafanzeige verpflichtet. Problematisch wäre es allerdings, wenn diejenigen, die bei Untätigkeit eine Bestrafung zu erwarten hätten, den Willen des Gesetzgebers dahingehend befolgen würden, dass sie die „Anzeigepflicht“ (beim Jugendamt) als Pflicht zur Erstattung einer Strafanzeige (bei der Polizei) missverstehen. Dieses Missverständnis liegt durchaus nahe und könnte dazu beitragen, dass mögliche oder schon laufende Hilfemaßnahmen erschwert oder verunmöglicht werden.

Eines der zentralen Probleme des neuen Tatbestandes sehe ich darin, dass Strafrichter entscheiden müssen, was als ein „ernsthaftes Bemühen“ zur Verhütung des Missbrauchs anzuerkennen ist. Für Sozialarbeiter/innen und andere Fachkräfte der sozialen Arbeit und Erziehung gibt es noch keine verbindlichen Standards - und kann es vielleicht auch nicht geben –, wie im Falle sexuellen Missbrauchs ein Kind am besten zu schützen ist. Während die einen - z.B. im Zusammenhang mit Umgangsrechtsverfahren - den Kontaktabbruch zum Täter eher vermeiden wollen, sind andere der Meinung, der Kontakt müsse in jedem Fall abgebrochen werden. Während die einen eine strafrechtliche Verfolgung des Täters für unbedingt erforderlich halten, wollen andere das Ob der Strafverfolgung eher vom Wohl und Willen des Opfers abhängig machen. Während die einen schnell dazu bereit sind, ein Kind aus der Familie zu nehmen, versuchen andere eher, mit dem System Familie zu arbeiten oder durch Empowerment die Mutter und/oder den Vater zum Schutz des Kindes zu befähigen. Letztlich werden die Strafrichter darüber entscheiden müssen, was im Einzelfall die richtige Strategie gewesen wäre.
Ob dies mit dem Bestimmtheitsgrundsatz zu vereinbaren ist, erscheint mir fraglich. Die Rechtsprechung zur fahrlässigen Tötung durch Unterlassung gegen Sozialarbeiter wie auch das Urteil des Europ. Gerichtshofs für Menschenrechte gegen Deutschland (Fall Kutzner, Beschwerde Nr. 46544/99, Az.: IV M – 9470/2 – 4 E (2024) - 6 A 40/2000 vom 26.2.2002), das der BRD vorwirft, Kinder (das Kind) zu schnell aus der Familie heraus zu nehmen, machen deutlich, wie unterschiedlich die Pflichten der Sozialarbeiter/innen bewertet werden können.

Wenn es schon bei Professionellen kaum möglich ist, halbwegs eindeutig zu bestimmen, welche Bemühungen um den Schutz des Kindes als „ernsthaft“ und welche als nicht ausreichend zu bewerten sind, so ist die Situation für Personen, von denen keinerlei Kenntnisse über Verlaufsformen, Symptomatik und Hilfemöglichkeiten bei sexuellem Missbrauch erwartet werden können, noch sehr viel unübersichtlicher. Frau Justizministerin Zypries stellt sich zum Beispiel vor, dass die Nachbarin oder die große Freundin „sei es durch Information der Eltern oder dadurch, dass sie das Kind zu sich einladen, wenn der Täter zu Besuch kommt“, die Tat verhindern könnten (Rede vor dem BT am 30.1.03). Schon dieses kleine Beispiel zeigt, dass Personen im Umfeld eines sexuell missbrauchten Kindes aufgefordert werden, ihrer Phantasie freien Lauf zu lassen, wie sie am besten agieren könnten, Zum Beispiel könnten sie auf die für Laien naheliegende Idee kommen, den Täter zu konfrontieren und könnten damit professionelle Bemühungen um eine Beweissicherung zunichte machen. Diese Gefahren bestehen auch ohne Reform, sie werden aber durch die Verpflichtung zur Tätigkeit für nicht professionelle Personen im weiteren Umfeld des Kindes noch erhöht.

Weitere Komplikationen ergeben sich aus der Zielrichtung des § 138 StGB: Bei dieser Vorschrift geht es ausschließlich um die Verhütung drohender Gefahren, deshalb besteht keine Anzeigepflicht, wenn der Missbrauch bereits stattgefunden hat und ein weiterer Missbrauch nicht zu befürchten ist. Umgekehrt besteht aber eine Anzeigepflicht, wenn der Missbrauch noch nicht stattgefunden hat, dieser aber zu befürchten ist. Erwartet wird also eine Prognose. Und da stellt sich die Frage, welche prognostischen Fähigkeiten von welchen Personen zu erwarten sind?
Der § 138 StGB listet bisher Straftaten auf, die entweder öffentlich (z.B. Vorbereitung eines Angriffskrieges) oder zumindest im Kreis der Sympatisanten (Hochverrat) oder Mittäter (Mord, etc.) explizit genannt und – auch dann, wenn es keine Mitwisser geben sollte -, durch mehr oder weniger eindeutige, für Außenstehende erkennbare Vorbereitungshandlungen geplant werden (Wertpapierfälschung, Raub etc.). Ganz anders ist die Situation in der Regel beim sexuellen Missbrauch, insbesondere, wenn dieser im häuslichen Umfeld stattfindet.
Das Bezeichnende sind hier gerade die Sprachlosigkeit, die Uneindeutigkeit der Vorbereitungshandlungen und eine häufig lange Zeitspanne zwischen einem Anfangsverdacht und einer klaren Beweislage. Gesetzt den Fall, ein Missbrauch hat noch nicht stattgefunden: wie sollte dann die Staatsanwaltschaft auf die Anzeige einer vorausgeahnten Straftat reagieren? (In der Begründung zum § 176 Abs. 4 Nr. 3 neu wird hervorgehoben, dass die gezielte Kontaktaufnahme mit potentiellen Opfern über das Internet als „straflose Vorbereitungshandlung“ bisher nicht verfolgt werden könne. Das scheint sich nach Ansicht des Justizministeriums durch die Neufassung des § 138 StGB auch nicht zu ändern).

Hat der Missbrauch bereits stattgefunden, dann können ihn mögliche Helferinnen häufig nur ahnen, nicht aber an Hand klarer Fakten verifizieren. In welchem Zeitpunkt entsteht aber dann die Anzeigepflicht? Strafrichter werden darüber zu entscheiden haben, ab wann eine Mutter, Lehrerin, Sozialarbeiterin aus den Symptomen sicher auf einen Missbrauch hätte schließen müssen.

Und wenn das Kind sich klar geäußert hat, so hat zwar die Vertrauensperson eine Kenntnis von der Tat erlangt, aber diese nützt ihr und dem Kind nichts, wenn sie nicht beweisbar ist. Ein durch öffentlich propagierte Anzeigepflichten provozierter Aktionismus kann dazu beitragen, dass in einer solchen Situation eine Beweisführung erschwert oder verunmöglicht wird und das Kind gerade nicht geschützt werden kann.

Da es im § 138 StGB nur um die Verhinderung künftiger Straftaten geht, entfällt die Anzeigepflicht, wenn die letzte Tathandlung bereits in der Vergangenheit liegt und weitere Handlungen nicht zu erwarten sind. Im Beispiel, das Frau Zypries gibt, könnte die Nachbarin sich vorstellen, dass die Gefahr des Missbrauchs für alle Zukunft gebannt ist, weil sie das Kind immer zu sich einladen wird, wenn der Täter zu Besuch kommt. Nach ihrer Vorstellung hat sie ihre Pflicht getan und erfüllt den Straftatbestand des § 138 StGB nicht. Für sie wird es ein böses Erwachen geben, wenn sie erfährt, dass der Täter in der Folgezeit das Kind zu sich eingeladen hat. Möglicherweise wird ihr aber die Strafe wegen ihrer „ernstlichen Bemühungen“ erlassen.

Aber wenn der Täter doch verurteilt wird und dann das Kind, wie Frau Zypries in ihrer Rede vor dem Bundestag imaginiert, durch die Anzeige mit dem Stiefvater zugleich den Ernährer verliert, wird die Mutter, die vielleicht ihrerseits Opfer war, sich jedenfalls für das Kind nicht wehren konnte und deshalb gegen § 138 StGB verstieß, vermutlich „nur“ mit einer Geldstrafe davon kommen, die dann ganz unmittelbar dem Kind am Unterhalt fehlen wird.